Opinión

Derechos de propiedad, hidrocarburos y minería

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Por: Luis de la Calle

Los derechos de propiedad comunales serán importantes no sólo por el valor de la superficie, sino también del subsuelo para el caso de hidrocarburos.

La reciente reforma energética puede tener un impacto significativo sobre la relación que se tiene sobre los derechos de propiedad. El artículo 27 de la Constitución establece que la propiedad "corresponde originariamente a la Nación" que tiene el derecho de transmitir el dominio a los particulares para constituir la propiedad privada, pero a la que se podrán "imponer las modalidades que dicte el interés público". Además, en el caso de los hidrocarburos y los minerales en el subsuelo, "el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible".

Durante décadas la exploración y explotación de hidrocarburos estuvo estrictamente restringida a Pemex al no poder celebrarse contratos de riesgo ni concesionarse a privados. Para la minería, por otra parte, se puede, desde hace mucho, concesionar su explotación y hacerlo de manera preferente.

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La ley Minera de 1992 establece en su artículo 6º que "la exploración, explotación y beneficio de los minerales o sustancias a que se refiere esta Ley son de utilidad pública, serán preferentes sobre cualquier otro uso o aprovechamiento del terreno", es decir, sobre la agricultura, la vivienda, el comercio o cualquier otro uso. Excepto los hidrocarburos.

La reciente reforma energética añadió a este artículo que "el carácter preferente de las actividades a que se refiere el párrafo anterior, no tendrá efectos frente a las actividades de exploración y extracción del petróleo y demás hidrocarburos."

Así, las leyes establecen una prelación de preferencia clara: en primer lugar los hidrocarburos, en segundo la minería y en tercero cualquier otra actividad a que tengan derecho o interés los propietarios privados, ejidales y públicos.

El Congreso de la Unión en la redacción de las leyes reglamentarias de la reforma energética, sin embargo, quiso que la imposición de modalidades no dejara en total desamparo a los propietarios de la superficie en el caso de la preferencia energética. Estas leyes parecen reconocer, si bien de manera parcial, el derecho de los propietarios de la superficie sobre los yacimientos de hidrocarburos inalienables e imprescriptibles, aunque no para la minería.

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El artículo 100 de la ley de Hidrocarburos establece que la contraprestación fijada será negociada y acordada entre los propietarios o titulares de dichos terrenos, incluyendo derechos reales, ejidales o comunales, y los asignatarios o contratistas.

El artículo 101 estipula las bases de la negociación y acuerdo de la contraprestación:

1. Escrito dirigido al propietario o titular del terreno del interés de usarlo para hidrocarburos.

2. Descripción del proyecto y atención de dudas y cuestionamientos.

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3. La posible participación de testigos sociales.

4. La notificación a Sener y Sedatu del inicio de tales negociaciones.

5. La modalidad del acuerdo: arrendamiento, servidumbre voluntaria, ocupación superficial, ocupación temporal, compraventa, permuta y cualquier otra que no contravenga la ley. [Debe suponerse que la expropiación no está excluida como modalidad en caso de que fuere necesaria, aunque la voluntad del legislador parece ser que no se acuda a esta modalidad.]

6. La contraprestación debe cubrir, a valor comercial, el pago de las afectaciones, previsión de daños y perjuicios y la renta por ocupación, servidumbre o uso. Además, cuando haya explotación comercial, cubrirá un porcentaje de 0.5 al 3% para gas no asociado, o de 0.5 a 2% cuando haya petróleo, de los ingresos del asignatario o contratista una vez descontados los pagos al Fondo Mexicano del Petróleo.

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Como puede verse, estas bases para la contraprestación dejan claro que el propietario o titular de la superficie tiene un derecho sobre los hidrocarburos subterráneos y a valor comercial. Es entonces presumible que, si esos terrenos fueren alguna vez expropiados por causa de utilidad pública, la compensación incluiría, en la valoración del terreno, un porcentaje del valor esperado de los flujos futuros de la explotación de hidrocarburos, que originalmente pertenecen sólo a la Nación.

El reconocimiento de este derecho en la ley va a empezar a cambiar la percepción que se tiene sobre los derechos de propiedad de la superficie y el subsuelo, en particular en el caso de los ejidos. Ahora los derechos de propiedad comunales serán importantes no sólo por el valor de la superficie, sino también del subsuelo para el caso de hidrocarburos, aunque no para la minería.

El artículo 102 especifica las bases para la negociación en tratándose de terrenos sujetos a los regímenes de la ley Agraria. Además de los especificados en el artículo 101, se incluyen los siguientes:

1. Los ejidatarios podrán solicitar la asesoría de la Procuraduría Agraria. >

2. La autorización para el uso de los terrenos está sujeta a las formalidades de la ley Agraria.

3. Para los ejidatarios con dominio pleno la contraprestación será entregada de manera individual, para el resto, en los términos que determine la asamblea. [Esto debería crear un incentivo para que más ejidatarios optaran por el dominio pleno.]

El artículo 105 señala que el acuerdo deberá presentarse ante un Juez de Distrito en materia civil o ante el Tribunal Unitario Agrario competente que verificarán el cumplimiento con las formalidades y publicarán un extracto del acuerdo, para posteriormente emitir una resolución con carácter de sentencia.

El artículo 106 especifica que, en caso de no lograrse un acuerdo, el Asignatario o Contratista podrá promover ante un Juez de Distrito en materia civil o Tribunal Unitario Agrario la constitución de la servidumbre legal de hidrocarburos o solicitar la mediación de la Sedatu, conforme a los procedimientos del 107 y 108.

Para la minería, la reforma energética es generosa al establecer una posible contraprestación en caso de que hubiere una afectación a los derechos de una concesión minera. El artículo 6º de la ley Minera ahora establece que se abrirá un periodo de noventa días para que "el Contratista o Asignatario y el concesionario minero lleven a cabo las negociaciones y alcancen el acuerdo que permita el desarrollo del proyecto". Además, el artículo establece las bases de negociación así como el papel de la Comisión Nacional de Hidrocarburos para definir si hay afectación e incluso fijar "una contraprestación a favor del concesionario minero que podrá ser del cero punto cinco al 2% de la utilidad del Contratista después del pago de contribuciones".

La fijación de una contraprestación para el propietario o titular del terreno y las bases para hacerlo pueden tener un importante impacto en la concepción que se tiene de la propiedad en México. Desafortunadamente, también se prestan para la explosión de juicios de amparo y volverse un impedimento para el desarrollo de un mercado competitivo y competido de energía.

@eledece