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¿Qué es constitucional, por sector o por servicio?

Arnaldo Córdova, in memoriam

Los derechos establecidos por la Constitución tienen prelación sobre cualquier otra disposición del orden jurídico. En el marco de deliberación democrática, así sea muy imperfecta, cualquier medida jurídica contraria a ese principio está destinada a judicializarse, sea por la vía de recurrir al tribunal de constitucionalidad (la Suprema Corte de Justicia de la Nación), sea por que éste "constitucionalice" tarde o temprano toda ley que no se apegue a la norma suprema.

Los legisladores que participan en las comisiones y en los plenos que debaten la reforma de telecomunicaciones deberían considerar seriamente lo anterior si quieren mantenerse del lado de la Constitución y evitar más controversias destinadas a terminar en la jurisdicción de la Corte. La polémica acerca de si la regulación de la preponderancia en la radiodifusión y las telecomunicaciones debe ser por sector o por servicio se acerca a esta situación limítrofe. Quienes argumentan que la regulación para evitar o disolver la preponderancia debe ser por "sector" se apoyan en el artículo octavo transitorio de la reforma constitucional en la materia para sostener que el "espíritu" del constituyente fue evitar la preponderancia por sector, no por servicio, aunque en un sector haya empresas que dominan en determinados servicios. Quienes, por el contrario, sostienen la tesis opuesta, se afirman en la letra del mismo artículo que define al actor preponderante "en razón de su participación nacional en la prestación de servicios de radiodifusión o telecomunicaciones". No parece haber ninguna ambigüedad en que la Constitución da la razón a los segundos.

¿Qué sentido podría haber tenido una reforma para abolir los monopolios en estos sectores si las empresas que impiden la competencia y atentan contra el beneficio del consumidor han sido y son preponderantes en la prestación de servicios? ¿Bastaría que se haga una reingeniería empresarial para repartirse un mercado entre varias empresas y, por poner el caso, dividir los servicios fingiendo no ser preponderantes? Sería la misma gata pero revolcada; los actores preponderantes no tendrían gran dificultad para disfrazar su dominio con sendas empresas repartidas.

No pocas veces se invoca el "espíritu del Constituyente" como si fuera el petate del muerto para asustar a quienes sostienen posiciones de avanzada. Dicho "espíritu" no puede ser otro que el de la protección de los ciudadanos y sus derechos frente a todo interés que atente contra ellos. El Artículo Primero de la Constitución no deja lugar a dudas cuando afirma que "todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley."

Puede controvertirse la idea de que la competencia económica sea un derecho, pero no puede negarse que sin ella se conculcan un sinnúmero de derechos humanos, consagrados o no en el orden jurídico internacional. El derecho a la información, a la cultura, a la democracia, a la instrucción para la participación democrática están en juego en esta reforma. El Congreso es una autoridad preeminente del Estado mexicano. Por consecuencia, tiene que actuar de conformidad con el "espíritu de la Constitución" que no es otro que la protección y progresión de los derechos de las personas y de los ciudadanos. No se vale buscar subterfugios cuando los partidos políticos pactaron por México, no por los que pretenden ser sus dueños y oligarcas inamovibles.